REPRESENTACION DEL MENOR DE EDAD.CAUSA PENAL DE FALSEDAD DE PARTIDA DE NACIMIENTO. VIOLENCIA FAMILIAR. DERECHOS DEL MENOR.
Publicado: TR LALAY AR/DOC/5395/2012
Fallo analizado “.C.N.Fed.Crim. y Correc.Sala I, 2012/05/17. A., O.R. s.querella”
Autor: Graciela Dora Jofré
Sumario: I. Introducción. II. Violencia Familiar. Reglas de Brasilia.III. Opinion del menor . Calidad de parte . Defensor del Niño . IV. Violencia familiar . Hijos victimas primarias.- V. Reflexiones finales . Hacia una sociedad sin violencia.
I. Introducción.-
“ Hasta ahora la sociedad ha protegido al adulto y culpado a la víctima”
Alice Miller.-
En una causa penal donde se investiga la presunta falsedad de la partida de nacimiento de una adolescente y cuya imputada es su madre , se presenta el padre de la joven como querellante invocando la representación legal de su hija .-
La denuncia que da origen a la causa penal fue en el marco de un proceso de violencia familiar donde el pretenso querellante es imputado por delito de amenazas contra la madre de la joven ( imputada en la causa en análisis ) y donde la adolescente ha sido testigo de los hechos .
La progenitora de la joven , siendo menor de edad , habría utilizado una partida de nacimiento perteneciente a una prima para obtener su cédula paraguaya y poder egresar e ingresar al país ; con este documento ha tramitado el DNI en Argentina en forma legal.
En consecuencia tanto la adolescente como su hermano mayor tendrían asentado en sus respectivas partidas de nacimiento un nombre y apellido materno que en realidad pertenecerían a su prima.-
La Cámara Nacional Federal Criminal y Correccional Sala I confirma la resolución de la Sra.Juez de Grado rechazando el pedido del padre, por considerar no es aplicable al caso el art. 57 inc.2 del Código Civil. Analiza que la imputada es la progenitora de la adolescente a quien su padre pretende representar y por otra parte él fue denunciado por aquella en virtud de un hecho de violencia doméstica –amenazas, que la misma joven a su vez habría presenciado. Entiende que la joven se encuentra en medio de un conflicto de intereses donde ambos padres son protagonistas y debe ser escuchada en virtud del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño .- Considera por otra parte que debe darse intervención en el proceso a la Defensoría Oficial ante los Tribunales Orales de Menores y eventualmente aconseja dar intervención al Equipo de Abogados del NNA
Finalmente resuelve que para descartar que pese sobre el padre requirente alguna medida restrictiva de tomar contacto con su hija deben certificarse las causas precedentes penal y civil ( sobre violencia domestica ) para ser agregadas a la presente .-
II. Violencia Familiar . Reglas de Brasilia
En su análisis de la jurisprudencia norteamericana sobre violencia familiar, Ida Ariana Scherman expresa la siguiente conclusión:
“ El estudio de la legislación y jurisprudencia norteamericana exhibe notas comunes con la tendencia mundial actual que reconoce una mayor preeminencia a los recursos civiles frente a los recursos penales en razón de que se ha observado que estos últimos han sido absolutamente ineficaces… Ya no son solamente los tribunales civiles los que decretan medidas protectoras, sino que también los tribunales penales las ordenan …” (1)
El fallo en análisis sigue esta tendencia.- La causa penal donde se resuelve es emergente de una causa de violencia familiar. , el rechazo a la representación esgrimida por el padre ( imputado por delito de amenazas hacia la madre de la joven ) , la exigencia que la joven sea escuchada y que tenga calidad de parte con una defensa técnica acorde muestra en el Tribunal una postura de protección a la vulnerabilidad de la adolescente.-
Son los nuevos postulados internacionales de derechos humanos los que van marcando la impronta que debe seguir la justicia y el derecho en el Siglo XXI.
En la protección y contemplación de las personas vulnerables y su acceso a la “justicia” se destacan las 100 Reglas de Brasilia dictadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana y un axioma “Una justicia que proteja a los más débiles”.- (2)
En su Capitulo I , apartado 5 alienta la adopción de todas aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito ( victimización primaria ) y remarcan la especial atención que debe prestarse a los casos de violencia intrafamiliar.- Por otra parte exigen ( Capitulo II ap.2 ) garantizar a las personas en estado de vulnerabilidad una “asistencia técnico jurídica de calidad y especializada y su gratuidad .-
Es hacer efectivo el derecho de todo niño (3) a una tutela judicial efectiva, por las consecuencias directas sobre su persona. (4 )
III. Opinion del menor . Calidad de parte . Defensor del Niño
Ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.de Buenos Aires que es fundamental que el juez al enfrentarse con estos conflictos de violencia familiar recabe la opinión de los niños a través de una formulación amplia e inespecífica contando en todos los casos con el auxilio de peritos terapeutas familiares. (5)
El derecho del niño a ser oído como todos los derechos reconocidos a los niños constitucionalmente, por la Convenciòn sobre los Derechos del Niños, la Ley 26.061 no se limitan al mero acto de ser escuchados por el Juez, sino que importan un amplio espectro de facultades y prerrogativas que se reflejan en la aptitud para participar en los procesos que les afectan, tal como lo enuncian los arts. 9 y 12 de la CDN. (6)
Por otra parte , es importante señalar que la reglamentación del art. 27 de la let 26.061 establece que el derecho a la asistencia letrada del cual gozan los niños incluye la posibilidad de designar un abogado que los represente más allá de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar y que establece el art. 59 del C.C.
Afirmar que los niños tienen derecho a participar en juicios y procedimientos que los afecten, no puede entenderse sino como el otorgamiento a dichos sujetos de las herramientas necesarias para hacer valer sus derechos en los distintos ámbitos institucionales que de algún modo los afectan. (7)
Es preciso también destacar que “escuchar a un niño” no es solo el acto físico de disponibilidad auditiva, escuchar a un niño es ampliar todos los sentidos y las observaciones posibles sobre él y su entorno. Es también instruirnos como operadores judiciales en las disciplinas que estudian la psiquis infantil para poder comprenderlos y así protegerlos.-
Mucho es el daño que se les puede ocasionar desde la ignorancia y la inoperancia.
IV. Violencia familiar . Hijos victimas primarias.-
Uno de los mitos adscriptos a la violencia contra la mujer es que la conducta violenta del maltratador se circunscribe a su pareja y no es riesgosa para los hijos de ese hogar.
Irene Intebi menciona que un estudio reciente ha demostrado que un niño/a que pasa sus primeros 6 meses de vida en un hogar en el que hay violencia doméstica, triplica la posibilidad de sufrir malos tratos físicos y duplica la de padecer maltrato emocional y negligencia en los primeros 5 años de vida y por eso propende a que la intervención en estos casos debería incluir a los hijos e hijas en todo tratamiento e intervención.- ( 8)
Lo peor que le puede ocurrir a un niño es tener un padre agresor, la violencia es incompatible con el amor .-
El maltrato ejercido contra sus madres tiene efectos devastadores en los niños aunque no sean ellos quienes reciben los insultos, las humillaciones, los golpes. Un niño que crece en ese hogar en el mejor de los casos crece con miedo y con patrones de relaciones afectivas peligrosos y equivocados.
Tanto la mujer como el niño deberían ser considerados como víctimas primarias porque las conductas violentas del padre atacan e interfieren un vínculo. El vínculo del niño con ambos padres (9)
El Juez tiene la obligación de comprender esta problemática y velar con celo y la debida diligencia por el bienestar de los niños y niñas garantizando con todos los medios legales y multidisciplinarios a su alcance su protección.
Dice Alicia Ganduglia que es frecuente que los que trabajan con niños en el área de violencia de genero se enfrente a la dificultad de visibilizar el riesgo en que se puede encontrar el niño que es o ha sido testigo de violencia aun sin haber sido objeto directo del maltrato. (10)
Un niño es la persona en el mayor estadio de vulnerabilidad física y emocional frente a sus padres . Por eso , cuando existe violencia de género son sus principales víctimas
Un niño que es testigo de la violencia ejercida por su padre contra su madre ve resquebrajados los cimientos de confianza y contención afectiva que deben darse en el seno familiar.
Cuando el padre agrede a la madre , los hijos siempre son testigos.
En el caso del fallo analizado es una hija adolescente que presencio amenazas de su padre a su madre y en esta instancia ese padre pretende representarla para querellar a su madre por la supuesta falsificación de su partida de nacimiento cuando era menor de edad .-
La violencia instaurada en el seno de una familia afecta de múltiples formas a los hijos.-
El niño no entiende la violencia, no es su modo innato de relacionarse.
Como tan bien lo expresa Fernando Ulloa “El escenario donde el cachorro humano se va constituyendo sujeto pulsional es LA TERNURA. Cuando se habla de ternura, uno tiene la sensación, de que si bien es una idea valorada, la misma aparece dudosamente articulada solo a lo blanco del amor. Sin embargo la ternura es el escenario formidable donde el sujeto no solo adhiere estado pulsional, sino condición ética.- (11)
Por eso resulta de tanta trascendencia restaurar en ese niño víctima ( “víctimas primarias ” junto a sus madres de hechos de violencia de género ) la concepción de que tanto su madre como él serán protegidos en le instancia judicial, porque para el niño la justicia debe ser PROTECCION .
Es necesaria esa “mirada especial” hacia los niños, centrada en su lugar particular en el problema, una mirada exclusiva en él y también esta mirada especial no debe olvidar la importancia de intentar a su vez romper el circuito de transmisión generacional de la conducta violenta (12)
Es esa mirada atenta a la vulnerabilidad de la joven la que denota la Camara Nacional Federal Criminal y Correcional Sala I en su fallo al desestimar la pretensión de ese padre de querer ejercer la representación legal de su hija como querellante contra su madre; al exigir que la joven sea escuchada y emita su opinio y que tenga una efensa técnica adecuada , como asi también al contemplar la posible existencia de restricciones de contacto de ese padre con su hija por el proceso de violencia familiar precedente.-
V. Reflexiones finales. Hacia una sociedad sin violencia.
Resulta trascendente e indispensable la evolución del derecho y la justicia en el conocimiento del tema de la violencia de género y sus víctimas y la necesidad de una mayor implementación y colaboración con otras disciplinas para comprender sus alcances y efectos en las mujeres y en sus hijos.
La concepción del niño en un contexto de violencia familiar como víctima primordial permite establecer todos los recaudos interdisciplinarios y judiciales para protegerlo , y hacer realidad el art. 19 de la CDN cuando dice :
“ Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres…. “ , y
“ Esas medidas deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de èl… “
Es necesario poner a disposición de los niños todos los medios legales para acceder a una justicia efectiva (13)
Es necesario también evitar la impunidad del agresor porque como expresara Hilda Marchiori la impunidad constituye un efecto devastador para la víctima porque traba su posibilidad de recuperación. (14)
Es loable y esperanzador el fallo en análisis, en cuanto transita un camino en pos de una justicia con mirada sensible a la vulnerabilidad de los mas débiles.-
Una sociedad que no cuida a sus ciudadanos más vulnerables y avala la impunidad se condena a si misma .-
Graciela Dora Jofré
BIBLIOGRAFÍA
(1) “La violencia familiar en la reciente jurisprudencia norteamericana.Lo Penal y lo Civil” Ida Ariana Scherman . Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia ,Ed.Abeledo Perrot N° 33 de marzo/abri l 2006)
(2)100 REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD, aprobadas en la Asamblea Plenaria de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada 4, 5 y 6 de marzo de 2008.
(3) el término niño se usa sin distinción de genero y contemplando en su concepto al adolescente. ,
(4) CIII Congreso Internacional de Derechos y Garantias en el Siglo XXI de septiembre de 2004 ponencia Dra.Silvina Mariana Basso)
(5) SCBA 5102 2006/ 09/20 O.,N.L. )
(6) Rossetti Andrès, Alvarez Magdalena “Derechos del os Niños, las Niñas y los Adolescentes. Un análisis desde el método de casos”Ed Advocatus” ) .-
(7) Rossetti Andrès, Alvarez Magdalena “Derechos del os Niños, las Niñas y los Adolescentes. Un análisis desde el método de casos”Ed Advocatus” ) .-
(8) Irene Intebi “ Intervenciòn en casos de maltrato infantil”- Colección Documentos Técnicos.Gobierno de Cantabria. Noviembre 2009 )
(9) Alicia Haydee Ganduglia .Congreso sobre Violencia Familiar 2-septiembre-1999 )
(10) Alicia Haydee Ganduglia .Congreso sobre Violencia Familiar 2-septiembre-1999 )
(11) Fernando Ulloa “Sociedad y Crueldad” 1999)
(12) Alicia Haydee Ganduglia .Congreso sobre Violencia Familiar 2-septiembre-1999 )
(13) Andres Gil Dominguez-Maria Victoria Fama-Marisa Herrera “Derecho Constitucional de Familia” Ed.Ediar.pg.560 )
(14) Giberti Eva Garaventa Jorge Lamberti Silvio “Vulnerabilidad, desvalimiento y maltrato infantil en las organizaciones familiares “ Ed.Noveduc )
Ed.La Ley
junio de 2012