SENTENCIA RECHAZANDO RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE UNA NIÑA
AÑO 2022
Sentencia que en la Alzada fue rechazada por la Camara de Apelaciones de Dolores y luego es confirmada por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, ambas sentencias, la que aquí se transcribe y la del Superior Tribunal Provincial fueron publicadas y comentadas doctrinariamente en Editorial Juridica La Ley Se privilegia la Convencion sobre los Derechos del Niño por sobre la Convencion de la Haya y la opinión de la niña.-
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Autos: B.de S. D. c.T. E. s/Exhorto Nº 1070/ 2002
Villa Gesell, Septiembre 25 de 2002.-
A U T O S Y V I S T O S :
Y R E S U L T A N D O :
Que a fs. 33 / 34, con fecha 16 de octubre de 2001, la Dra. María Luz Tissone, en su carácter de apoderada de la parte actora inicia el presente exhorto por ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 87, a cargo de la Dra. Graciela Adriana Varela. En su escrito de inicio, solicita la intervención de Interpol Argentina a efectos de la ubicación de la menor E. T. B. y su madre Sra. E. T.. A fs. 44 se encuentra adunado informe de fecha 23 de octubre de 2001 emitido por la Sra. Directora de Asistencia Judicial Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, al Sr. Jefe de Seccional Operaciones Interpol, informando que ante esa Dirección se presentó la demandada de autos acompañada de su hija menor de edad, dando explicación de su viaje desde Brasil , sin contar con autorización de viaje del padre. Se deja constancia que no se ha solicitado ningún tipo de acción atento la falta de solicitud por parte del padre de la menor.- A fs. 45, obra informe de fecha 30 de octubre de 2001, de Interpol con relación a la investigación del domicilio de la menor, y posible domicilio en esta ciudad de Villa Gesell. A fs. 46 , con fecha 30 de octubre de 2001, la Sra. Juez actuante, ordena librar oficio ampliatorio a Interpol, a efectos se comisione personal quien trasladado a Villa Gesell deberá constatar si la menor y su madre se encuentran en la ciudad. Con la finalidad de determinar la residencia de la menor y su madre, con fecha 1 de noviembre de 2001, ordena asimismo la intervención de la Policía Federal .- Con fecha 21 de diciembre de 2001 ( fs. 60 ) , la letrada apoderada de la parte actora acompaña declaración testimonial de la Sra. E. T. de fecha 10 de diciembre de 2001 ( ver fs. 56 / 57 ) quien declaró ser hermana de E. T., y que esta última no tiene domicilio fijo ; que estuvo viviendo en casa de su hermano ( sito en Paseo 105 y Av. 4 de la ciudad de Villa Gesell ) con la menor E., y que desde hacía 2 días aproximadamente se había ido de la ciudad a Buenos Aires . En el mencionado escrito , la letrada denuncia que la menor y su madre siguen viviendo en la ciudad de Villa Gesell y presenta prueba de ello ( ver fs. 58 y 59 ), solicita en consecuencia se resuelva sobre cuestión de competencia atento los dichos y hechos denunciados.- Con fecha 26 de diciembre de 2001 ( fs. 61 ) la Sra. Juez interviniente, resuelve declararse incompetente para entender en la causa, ordenando la remisión de los autos al Juzgado Civil en turno del Departamento
Judicial de Dolores.- A fs. 76 / 77, con fecha 14 de enero de 2002, se presenta ante este Juzgado la Dra. María Alejandra De Sousa Netto, apoderada de la parte actora, e inicia el presente exhorto , con oficio de remisión de la presente causa por incompetencia y copia del expediente que tramitara por ante el Juzgado Nacional Civil Nº 87. En dicho escrito, solicita medidas de informes, allanamiento y citación a efectos de la entrega con carácter de urgente de la menor a su padre. Expone los hechos que la lleva a peticionar. A fs. 117. la apoderada de la actora acompaña documentación origina correspondiente a la rogatoria.- Con fecha 15 de enero de 2002, el Sr. Juez en turno Departamental a cargo del Juzgado de Paz letrado de la Costa, Dr . Sergio E. Magioli , atento la existencia de una menor involucrada en los autos, ordena la designación de un representante del Ministerio Pupilar y corre vista de lo actuado . A fs. 125 dictamina el Sr. Asesor de Incapaces y a fs. 127 se ordenan medidas tendientes a la localización de la menor y su madre, y otras medidas tendientes a no permitir la desaparición de la menor una vez habida.- A fs. 130 / 135 se encuentran adunadas fotocopias de las actuaciones de allanamiento ( fs. 133 /4 ) en los domicilios denunciados , los cuales fueron realizados por personal de la Comisaría de Villa Gesell, con presencia de las apoderadas del actor, y arrojaron resultado negativo .- A fs. 136 con fecha 23 de enero de 2002, se ordenan nuevas medidas tendientes a localizar el domicilio de la menor.- Con fecha 04 de febrero de 2002, el Sr. Juez en turno , ante la finalización de la feria Judicial, ordena remitir los autos al Juzgado a cargo de la Suscripta. Las actuaciones fueron recibidas en Secretaría con fecha 13 de febrero de 2002 , tomando debida intervención la suscripta con fecha 14 de febrero de 2002 ( fs. 157 ) , ordenando nombrar Asesor de Incapaces por Secretaria, siendo designada la Dra. Marta Dolores Perez, quien acepta el cargo con fecha 22 de febrero de 2002.- A fs. 170, con fecha 13 de mayo de 2002 , la apoderada del actor, solicita nuevas medidas de allanamiento en domicilio de la familia T., y otras medidas tendientes a ubicar a la menor.- A fs. 183, obra acta de allanamiento en el domicilio sito en … ( casa del Sr.D. C. ), llevado a cabo en presencia de la Dra. Tissone, diligencia que arroja resultado negativo en cuanto al paradero de la menor E. y su madre. En el acta consta que la menor si bien no habita en forma permanente en el lugar, ha estado con su madre en forma transitoria hasta fines de enero, principios de febrero. A fs. 184, se encuentra adunada acta de allanamiento en el domicilio sito en … la cual arroja idéntico resultado que la de fs. 183.- A fs. 187, con fecha 26 de marzo de 2002, la actora solicita informe a Consejo Escolar de Villa Gesell, haciéndosele lugar al mismo en la misma fecha.- Con fecha 24 de abril de 2002, ( fs. 190 ),se solicita informe a Empresa Telefónica de Villa Gesell y Movicom a efectos de determinar llamadas realizadas desde enero de 2002 a la fecha desde los telefonos cuyo titular es el Sr. J. T. (hermano de la demandada ) , y con fecha 02 /05 /02 ( fs. 195 / 235 ) se acompaña informe de Cotel Ltda.- Con fecha 14 de mayo de 2002, ( fs. 240 ) , las autoridades del Instituto Anna Bottger de Gesell, informan que la menor E.T. B., se encuentra matriculada en el establecimiento desde el 03 de octubre de 2001; que la misma cursa 4to. año EGB turno tarde y que el domicilio declarado es ….. de esta ciudad. Ante el informe recibido la suscripta ordena dar en forma inmediata intervención a la Sra. Asesora de Incapaces a efectos tome vista del expediente. Que ante el informe del Sr. Oficial Notificador de fs. 242 vta. – quien refiere que la Asesora se encuentra en la ciudad de Buenos Aires – se procede en la misma fecha ( 15 de mayo de 2002 ) a designar nuevo Asesor de Incapaces por secretaría, siendo sorteada la Dra. María Belén Lázaro, quien acepta el cargo a fs. 244 en la misma fecha.- En idéntica fecha, ( fs. 247 ) ante el pedido de la parte actora, se ordeno allanamiento y orden de registro en el Instituto Anna Bottger de Gesell , asimismo se ordenan medidas tendientes a entregar en custodia a la menor a un pariente de la misma. Se dispone guardia imaginaria durante las 24 hs. del día a efectos impedir la menor traspase los límites de la ciudad de Villa Gesell, y se ordena la prohibición de salir del país a la menor y demandada en autos.- Con fecha 16 de mayo de 2002, siendo las 14:45 horas ( ver fs. 261 /2 y 328 / 329 ) , se lleva a cabo la medida de allanamiento dispuesta por la suscripta con presencia de la Sra. Secretaria del Juzgado, Dra. Maria. Cristina Candurra, la Sra. Asesora de Incapaces, Dra. Maria Belén Lázaro, las letradas apoderadas del actor , Dras.Maria L.Tisone y Maria A.de Souza Netto; quienes conjuntamente con el personal policial asignado, se constituyen en el Instituto Anna Bottger de Gesell, siendo informados por las autoridades del mismo que la menor E. T. , se encuentra en el establecimiento, por lo que se procede a trasladar a la misma conjuntamente con la persona autorizada a retirarla del establecimiento escolar hasta el asiento de este Juzgado. Una vez en el Juzgado, y ante la presencia de la Sra. M. S. T. , D.N.I. Nº 6.517.364, ( quien concurre con letrado patrocinante – Dr. Rubén Alvarez -) , Asesora de Incapaces, y letradas apoderadas de la actora, se hace entrega en custodia a la nombrada M. S. T. de la menor E.T. B., fijando domicilio de residencia de la menor en … ( Flía de C. ). Se la impone asimismo de las obligaciones y responsabilidades que implica la custodia que se le otorga.- Con fecha 17 de mayo de 2002 ( fs. 253 ) se ordena librar oficio a Cancillería de la República Argentina y de la República de Brasil, poniendo en conocimiento las circunstancias descriptas ut-supra.
Con fecha 20 de mayo de 2002 ( fs. 267 / 9 ) se celebra audiencia ( a pedido de la Sra. Asesora de Incapaces -fs. 264 -) con la menor, la cual se lleva a cabo con presencia de la suscripta, la Sra. Asesora de Incapaces y la Sra. Secretaria del Juzgado. Luego de realizada la misma, se lleva a cabo ante la suscrita y Sra. Secretaria, el encuentro de la menor con su padre ( ver fs. 270) .- En fecha 21 de mayo de 2002, se resuelve ante el pedido de la actora imponer régimen de visitas a favor del Sr. D. B. de S. – A fs. 293 / 299, se presenta la demandada y solicita se deje sin efecto la restitución de su hija menor, oponiéndose a la misma y presentando prueba que hace a su derecho.- A fs. 302 ( 21 / 05 /02 ) se abre la causa a prueba. A fs.475 vta. certifica la Actuaria acerca de la producción de la prueba y vencimiento del período probatorio y a fs.479 se ponen los autos para resolver previa vista de la Sra.Asesora de Incapaces ( fs.476 / 478 ) .-
Y C O N S I D E R A N D O :
I .- Que en autos se trata de una resolución de un Tribunal extranjero – Juzgado de Derecho de la 4ta. Jurisdicción de Familia de Rió de Janeiro, Brasil – cuyo objeto es el pedido de búsqueda y aprehensión de la menor E. T. B. y la citación de su madre Sra.E..T. en el marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. (vr. fs.102 vta.) que fuera adoptado el 25 de octubre de 1980 por la Decimocuarta Sesión de la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado y ratificado por nuestro país a través de la Ley 23.857 publicada el dia 31 de octubre de 1990 .-
II.- Que resulta necesario precisar aquellas pautas jurídicas que han constituído el andamiaje sobre el que estructurado la presente resolución .-
En el presente caso son de aplicación normas de Derecho Internacional Privado, pero ante la existencia de una menor como sujeto del conflicto también entra en el ámbito del Derecho de Menores . En esta confluencia de normas de distintas ramas del Derecho prevalece el Derecho de Menores por cuanto por su objeto , mejor satisface y contempla los intereses del protagonista del drama juridico-procesal que asépticamente se ha dado en llamar como “restitución de menores” . El Derecho de menores es un derecho finalista (teleológico) y “desregulado ” (conf.Rafael Sajon “Derecho de Menores” -año 1995, pg.46 y 278 ).-
La aplicación de la Convención de la Haya sobre Restitución Internacional de Menores juega como complementaria de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts.3, 9, 12, 13 y 18), norma que tiene en nuestro país raigambre constitucional desde el año 1994 (art. 75 inc.22 C.N.) y que constituye por su especificidad y casi universal aceptación el marco jurídico de referencia de todas las acciones de protección integral de los niños (“La identidad personal: lo dinámico y lo estático en los derechos del niño ” Nora Lloveras. “Derecho de Familia” Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 13 pg.75/76 ).- Debe enfatizarse la diferencia entre el “objeto ” y los “fines” de la citada Convención de La Haya en el tema; mientras el “objeto” apunta a elementos de eficacia extraterritorial, sus “fines” tienden siempre al mayor bienestar del menor. ( José Carlos Arcagni “La Sustracción Internacional de Menores y el Derecho Internacional Privado Tuitivo” LL T.1995-D Sec.Doct.).
La Convención de La Haya de 1980 señala en su preámbulo que “los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia” y este término , “interés del menor” , no ha sido definido por los expertos que tomaron intervención en la elaboración del Convenio, entendiendo que el mismo es un concepto de encuadre específico ( Maria del Carmen Seoane de Chiodi, Ignacio Goicoechea ” Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores ( Ley 23.857)” Rev.LL 1995 ).- Es por ende el Juez que entiende -en el caso la suscripta – quien se encuentra habilitado para determinar frente a los autos y sus circunstancias específicas donde queda resguardado este superior interés del niño .-
III.- Que he procurado en el curso de todo este proceso privilegiar el primordial interés de la niña E.T. B., sin dejar de ponderar el factor tiempo en cada acto procesal. Por ello mi primer decisión cuando la niña es ubicada , en orden a lo normado en art. 12 y 13 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 ha sido el fijar audiencia para escucharla , frente al convencimiento de que ” ex ore parvulorum veritas” .
Mi mirada se ha centrado en la menor E., en su estabilidad emocional, procurando protegerla en la medida de lo posible del conflicto entre sus padres.-
Por otra parte, considero que una decisión donde se afecta a un niño exige del Juez que entiende un mayor grado de compromiso, de ponderación y de creatividad para poder asegurar el valor justicia ; siendo en el caso mi indelegable responsabilidad . El órgano judicial no puede ser un sujeto inanimado y que al decir de Montesquieu resulte “ni mas ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley ” (cit. N.Soraya Hidalgo “Restitución Internacional de Menores en la República Argentina “.- LL 1996-D Sec.Doc)
Entiendo por otra parte, no es el fin de este proceso ni de la Convención de la Haya el otorgar premios y castigos a los progenitores y sus conductas. Como se expresó, es el interés primordial del niño su razón de ser . Y como fundaran en su voto en disidencia los Dres.Moliné O”Connor, Fayt y Lopez ( conf. C.S.J.N. 175 XXXI, 29-8-95 “Andreasen L s.exhorto”,vto.en disidencia ) no puede concebirse que el propio instrumento destinado a proteger al niño se vuelva contra él.-
La noción del “interés superior del niño” cumple una función correctora e integradora de las normas legales, capaz de llenar los vacíos de la ley y neutralizar la aplicación de preceptos que se juzguen contrarios a los derechos del niño (Cecilia Grosman “Los derechos del niño en la familia” Clarín 12/09/99 ).-
IV.- Que el primer elemento que debo analizar es si existe “ilicitud” en el traslado de la menor conforme lo prescribe el art.1º de la Convención de la Haya .-
Se parte de la consideración que un traslado o retención es ilícito cuando se efectúa en violación de un derecho de custodia atribuido con arreglo a la ley del Estado en que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado o retención ( conf. “El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores ” Victoria Basz y Sara L.Feldstein de Cárdenas LL -t.1996-B Sec.Doctrinapg.610 );vrg. ” Sustraccion y restitución internacional de menores” Ines M.Weinberg de Roca LL T. 1995- C Sec.Doctrina ).-
El art. 3º de la Convención así lo define, conceptuando asimismo “…Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención…” (inc.a y b.del cit.art.3º Ley 23.857 ).-
De las constancias probatorias de estos autos surge que la madre Sra.E. T. era quien ejercía en forma legal y efectiva la custodia de su hija E..-
La tenencia legal de la menor la detentaba la madre conforme surge del exhorto del Sr.Juez Brasileño donde se expresa la existencia de sentencia homologatoria donde “…quedó acordado, entre otras cosas, la posesión y guardia de la menor de edad a la madre, la reglamentación de visitas al padre…” y que dicho acuerdo en lo que respecta a la guardia no ha sido modificado a posteriori ( vr. fs. 22vta./23 y 103vta./104 de la traducción de la rogatoria -fs.21/34 y 102/116 ).-
Este hecho también es afirmado por el actor Sr.D.B. de S. en su escrito de inicio (vr. 1er.párrafo de escrito de fs.35vta ) . En su entrevista con la perito psicóloga le expresa que desde la separación de la pareja ( no estaban casados ) y teniendo la niña aproximadamente 2 años y medio , la misma vivió con su madre (vr.fs.454 2do.párr.).-
Cuando la Sra. E. T. se trasladó con la niña a la Republica Argentina ejercia de hecho y derecho la tenencia de su hija.- El padre de la menor , Sr. D. B. de S. , peticionante de la restitución objeto de autos, no tenía atribuido derecho de custodia sobre su hija menor ni ejercía en forma alguna dicho derecho ; la custodia provisional que le concede el Juez exhortante no se encuentra firme (vr. fs.21 , 31 y fs.102 vta.,112vta)
Atento lo expuesto la restitución solicitada adolece de un requisito esencial y determinante para su procedencia: no se ha acreditado la “ilicitud” del traslado ( arts.1 y 3 ley 23.857 ). Esta exigencia legal , la “ilicitud ” en el traslado o retención es un elemento objetivo básico para que se aplique el Convenio sobre Aspecto Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de la Conferencia de La Haya de 1980 ( Ley 23.857 arts.1º y 3º ) conf. C.S. 21/6/95 Wilner Eduardo M.v.Oswald Maria G. ; C.S. Ac.175 XXXI Andreasen Lia A.s.exhorto 29/08/1995 ; C.N.Civ.Sala H Marz-2-995 LL t. 1996-B pg.609 / 610 ; ” El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores ” Victoria Basz, Sara L.Fedstein de Cárdenas LL 1996-B pg.610 / 619; id.” Sustracción y restitución internacional de menores” Ines Weinberg de Roca ;LL T.1195-C sec.Doctrina );
Cabe destacar por otra parte que los Asesores de Incapaces actuantes en estos actuados dictaminan en tal sentido.- El Sr.Asesor de Incapaces, Dr. Alberto Laurenzano que en su oportunidad a fs. 125 / 126 expresa “… es la Sra. E.T., madre de la menor E. , quien, por imperio de un Tribunal de Familia, del mismo país, Brasil, tiene el derecho de custodia de su hija, derecho en pleno ejercicio, ya que era ella, quien se encontraba en posesión y guardia de la menor al momento del hecho denunciado, y hoy es quien actualmente se encuentra sindicada de la sustracción de su propia hija… ” ( vr.fs.125 in fine y 125 vta. 1ero párr. ).-
Por su parte la Sra. Asesora de Incapaces Dra.María Belén Lázaro dictamina en igual sentido (vr.fs.478 vta.)”… su madre…quien tiene el derecho de custodia otorgado en un Tribunal de Familia de ese mismo país, Brasil. Derecho en pleno ejercicio ,ya que era ella quien se encontraba en posesión y guarda de la menor al momento del hecho denunciado…” (vr. fs. 477/ 478 ).-
V.- Que reparo que en los exhortos objeto de este proceso, en los considerandos de la resolución del Sr.Juez interviniente de la Republica de Brasil, Antonio Iloizio B.Bastos dicen textualmente : ” Considerando las siguientes circunstancias: a ) en la audiencia realizada ante la 11a.Jurisdicción de Familia, la menor de edad declaró que desea residir en Argentina (hs.32/33 )…” (sic) ( vr.fs.31 ap.a) y fs.112 ap.a-considerando a. ).-
VI.- Que la Sra. Perito Psicóloga en su entrevista con la niña (vr. fs.451 / 458 ) observa que la misma tiene madurez y capacidad intelectual acorde a su edad, no vislumbra problemáticas especiales en su esfera socio- afectiva-emocional y centra la conflictiva de la menor en la problemática familiar, “…su incierto destino, que si bien sabe que no depende de ella, se siente observada y hasta presionada ( lo que podría constituir un factor de violencia ) como si tuviera que elegir a “cual de los progenitores quiere mas”. E. reconoce una buena relación con ambos padres, aunque manifiesta un mayor acercamiento con su madre y hermana…” (vr. fs.452 vta.).-
En cuanto a su nuevo entorno, la profesional observa la niña ha logrado adaptarse en forma satisfactoria , y luego de reiterar su buena relación, de afecto, con cada uno de sus padres expresa que prefiere estar con su madre e ir a ver a su padre por los períodos que pueda “… E. en este momento optaría por su madre, por tener mas afinidad, por ser mujer y por la etapa que se avecina…” (vr. fs.453 )
La Sra.Perito destaca la necesidad de la niña que sus padres acuerden, necesita la presencia de ambos progenitores ya sea por carta, adelantos de la informática etc.
También pone de relieve la etapa que se avecina en la vida de E., en su desarrollo sexual, la necesidad del contacto con la madre expresando que “…las figuras/modelos de identificación cobran un valor especial en la etapa que E. comenzará. De realizarse con preparación (psicoprofiláctica) y orientación y controles periódicos, los riesgos de conflictivas psicológicas y vinculares, disminuyen…” (vr.fs.458 ) Concluyendo “… E. prefiere estar con la madre, pero tiene un vínculo afectuoso con el padre y una buena predisposición para con el…”.-
En lo que respecta a la nueva pareja del padre de E., dice la profesional que “…la figura de Roberta es “aceptada” como la mujer del padre, pero cabe aclarar que no la conoce en el rol de madre … ” y mas adelante reitera “…la inclusión de Roberta como esposa del padre, no habría originado conflictos en la niña pero cabe señalar lo ya dicho con respecto al desconocimiento e incertitumbre (que serían válidos ) que tendría E. en cuanto al cumplimiento del rol materno por parte de Roberta y la figura de su nuevo hermanito…” (vr. fs.458 vta.) .-
La profesional por su parte no ha observado trastornos psíquicos de magnitud en ninguno de los padres (vr.fs.458 ).-
VII.- Que por su parte la Sra. Asistente Social, en su informe de fs.398 /401 hace un pormenorizado análisis del lugar donde vive con su madre la menor, expresando la vivienda es de la hermana de la Sra.E. T. y de su cuñado y la describe como de “generosas dimensiones” con cuatro dormitorios, dos baños, living, comedor, cocina, cochera y dependencias. Informa la niña ” prefirió no hacer uso de la habitación que tiene disponible para sí misma y compartir con su prima la de ésta…” .- La perito entrevista a la madre de la menor, a personal directivo y docente del establecimiento educativo donde concurre E. y le permiten verificar que ” E. es una niña muy dulce, afectuosa, de trato cordial y respetuoso con sus amigas/os o compañeros, que no pasa desapercibida en ningún contexto y que se caracteriza por el vínculo de afecto que logra general entre todos aquellos con los que tiene contacto…” (vr. fs.399 ).
En su observación sobre la conducta de la madre para con la niña refiere al respecto : “…se la nota observadora y sensible ante los requerimientos de la misma, y con capacidad de organización y contención de la niña. Su actitud serena y pausada y el tono afectivo y cálido con el que acciona, pareciera transmitirle confianza y seguridad. Estas cualidades resultan visibles además para los adultos responsables de la educación de E., los que manifiestan que la niña es sostenida y acompañada por su mamá en su inserción social…” (vr. fs.400 ).-
VIII.- Que a partir del 27 de septiembre de 1990, fecha de sanción de la ley 23.849 (Adla L-D, 3693) que incorpora a nuestro sistema positivo la Convención de los Derechos del Niño, recabar la opinión del menor en determinados conflictos ya no es una facultad del magistrado actuante sino un deber ( CCiv.Com.Sala 2,Morón 14/5/95 ED 165,263).-
IX.- Que como ya se mencionara con anterioridad ( considerando segundo ) el término “interés del menor” no fue definido por parte de los expertos que tomaron intervención en la elaboración del Convenio de La Haya. Tampoco ha sido precisada por la Convención sobre los Derechos del Niño una edad determinada en que un menor pueda ser escuchado. Por lo que el campo de aplicación de ambos conceptos queda determinado por la “actitud discrecional” del Juez ( vr.”Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores ( Ley 23.857) I.Goicoechea y M.del C.Seoane de Chiodi.Rev.LL 1995, cit. anteriormente ).- “… El niño siempre debería ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que él pide…” (Dolto Francoise “Cuando los padres se separan” pg.130 y ss) Es el Juez asimismo quien evaluará la opinión del niño , su validez en el contexto de todas las demás actuaciones; es él quien está facultado para calificar si el menor posee un grado de madurez que permita tener en cuenta sus opiniones. (José Carlos Arcagni ” La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el Derecho Internacional privado tuitivo ” LL T.1995-D Sec.Doc. ).- Debe partirse de la idea que el menor no es un “incapaz”, calificación que lesiona el derecho a la dignidad humana sino una persona en desarrollo que requiere su consentimiento informado (conf. Cecilia Grosman ” Los Derechos de los niños en las Relaciones de Familia en el Final del Siglo XX ” LL T.1999-F doctrina pg.1052 ) En tal sentido cabe concluir que el XV Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y la Familia reunido en Buenos Aires, Republica Argentina donde participaron 1031 miembros, ha expresado que: “… la participación del propio niño en los procedimientos judiciales y administrativos mediante los cuales se tomen decisiones que le conciernen, es una garantía fundamental en vistas a tener en cuenta sus intereses, según el articulo 12 de la convención Internacional sobre los Derechos del Niño…” ( Conclusión Nº 19 del Documento del Congreso de mención de fecha 6 de noviembre de 1998 ).-
X.- Que por las razones esgrimidas en considerandos anteriores ha sido una de mis primeras resoluciones al ser ubicada la niña escuchar su opinión ( vr. 247, 265 , 266/ 269 ) .-
En audiencia fijada al efecto se encontraban también presentes la Sra. Secretaria de este Juzgado Dra. Maria Cristina Candurra y la Sra. Asesora de Incapaces, Dra. Maria Belén Lázaro. Se procuró imprimir a dicho acto un clima distendido para que la niña pudiera expresarse con naturalidad ( transcribiéndose en forma textual casi la totalidad de sus respuestas ) . Previo a todo, se puso a la menor en conocimiento -en forma acorde a su edad – del objeto de las actuaciones y de dicha audiencia .-
Cuando la niña es preguntada sobre que es lo que a ella le gustaria fue su respuesta: “…me quedo en Gesell y que las vacaciones de verano e invierno me vaya yo allá a Brasil, que algunos días pueda él venir acá y nos quedemos dando vueltitas…” (sic.vr. fs.268 vta.)
Preguntada sobre el porque de esa respuesta, contesta: “…mis amigos, los parientes, el frió, los vecinos, amigos, los deportes y la escuela…” Mas adelante dice : “…que acá se siente cómoda, que acá es feliz…” (sic. fs. 269 ) La menor denotó en todo el transcurso de la audiencia frescura y alegría. (vr. fs.267 / 269 ).-
Al concluir dicha entrevista se realizó el encuentro del actor y su hija con mi presencia , decidiendo no registrar su conversación por entender que se debía resguardar la intimidad – en lo posible – de la misma .-
XI.- Que la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores parte de una presunción: que el bienestar del menor se alcanza volviendo al status quo anterior al acto de desplazamiento. Presume – presunción iuris tantun -“…La necesidad de adaptarse a un lenguaje y condiciones culturales distintas, maestros, parientes,etc…” ( ” Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores ” Ignacio Goeicoechea y Maria del Carmen Seoane de Chiodi; Rev.LL 1995 ).-
El maestro Rafael Sajón en su obra “El Derecho de Menores ” ( Ed.Abeledo Perrot ; pg.48 ) ya ha expresado citando al jurista brasileño Alyrio Cavallieri que el medio familiar, escolar y comunitario del menor es de suma importancia para el Derecho de Menores ( en igual sentido Stilerman “Menores” pg.24 ).-
Que la expresión “residencia habitual” utilizada por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ( arts.3 y conc.ley 23.857 ) se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor ( conf.C.S.J.N. Ac.175 XXXI 29/08/95 “Andreasen Lia Alexandra s.exhorto.vto.en disidencia Dres.Moliné O’Connor, Fayt y Lopez ).- Como se ha referido anteriormente la perito psicóloga en su informe dice que “…E. habría logrado adaptarse satisfactoriamente a su nuevo entorno…”. ( vr.fs.453 ) .- La propia niña ha expresado en la audiencia con la suscripta ( de fs.267 / 269 ) la existencia en su vida actual de muchos niños, amigos y vecinos. ( vr.fs.267 /268-).- Observo la misiva que en fecha 27 de noviembre de 2001 le remitiera la niña a su padre ( documentación que es ofrecida como prueba documental tanto por el actor como por la demandada a fs. 58/ 60, y a fs. 285 ).-
Dicha carta es mencionada expresamente por el padre Sr.D. de S. B. a fs. 60 : “…E. le manifiesta textualmente a su padre: Papito…Estoy llendo al colegio, tengo un montón de amigos. Me gusta mucho estar aquí, los tíos son macanudos, primos (R.) y amigos ..Quiero vivir aquí y quiero ir en el verano ( vacaciones de la escuela) para estar con vos, R. y J…” (sic)
Por lo tanto ya para esa época ( 28/12/2001 ) la niña en esa carta le manifiesta al padre idéntico deseo que el que me transmitiera en audiencia de fecha 20 de mayo de 2002 ( vr.fs. 268 vta.) ; que el expresado ante la Sra.Perito Psicóloga en la entrevista de fecha 25 de junio de 2002 ( vr.fs.422, 453 ); que mencionara también ante la profesional de la Fundación Niños Unidos para el Mundo el 15 de abril de 2002 ( vr. fs.438 / 439 ).-
Llama mi atención la importancia que E. asigna en su vida a la existencia de amigos . Sin necesidad de mayores disquisiciones idiomáticas es la palabra “AMIGOS” (idéntica en ambos idiomas ) la que resalta con fuerza expresiva en todo el texto de la carta a su padre ( fs. 57 referida precedentemente ).-
Este hecho también es corroborado por las declaraciones de madres de algunos de esos niños ( vr. fs.341 y 343 resp.a preg.12 ) y por profesores de Elisa ( vr.462 ).-
También destacó la niña en su conversación con la suscripta (vr fs. 267 / 269) el hecho de tener muchos tíos , y su relación con su prima F. y su hermana L. . Esta hermana – por parte de madre -también convivió con Elisa cuando vivía en Brasil (hecho señalado en escrito de fs. 36 2do. párr. ) y también es señalada por la Sra.Asistente Social en su informe ( vr. 398 ) y en oficio de fs. 438 .-
Puedo notar que este entorno de la niña, constituido no sólo por su madre sino por sus amigos, sus tíos, su hermana E., su prima –F. – que convive con ella (vr.fs. 267 vta., 398 ) son muy importantes para ella afectivamente.-
En cuanto a la esfera de vida educativa resalta el excelente rendimiento escolar de E., su integración al grupo de compañeros y su dedicación ( vr.fs. 374 / 383 – vr.calificaciones fs. 375 in fine ) Se observa la menor no ha demostrado tener inconvenientes con el idioma castellano ( vr.audiencia de fs.267/269, entrevista con la psicóloga de fs.451 vta. 453 vta. informe fs. 375, 376,381, testigos fs.319, 321 resp.a preg.11º).- La Sra.Profesora de Enseñanza Primaria Norma Carou dice con relación a la Materia “Lengua” :”… se desempeña bien con el idioma. Tiene lectura corriente y comprensiva. Escribe correctamente el castellano… ” y mas adelante expresa ” está totalmente integrada con sus compañeros. Trabaja muy bien grupalmente. Tiene actitudes de liderazgo y es muy conciliatoria (sic)- vr.fs.375 ).-
Por su parte la Sra. Asistente Social informa que “…la niña se encuentra integrada social y afectivamente y que tal integración se da en ella de una manera natural, sobre la base de confianza en quienes la rodean…” ( vr.fs. 400 ap.c) .- Y en lo atinente al idioma luego de analizar conceptos de George Mead ( “Espiritu Persona y Sociedad. Ed.Paidos 1993 ) concluye ” …que es posible sostener que el manejo oral y escrito que en la fonética, ortografía y la estructura gramatical tiene E. del castellano , no es una adquisición lograda en el breve tiempo que lleva de radicación en este ámbito geográfico, sino un indicador de su identidad social y cultural, generacionalmente transmitida por vía de la lengua materna. Por lo tanto no está en situación de adaptación a una cultura y un contexto socio ambiental diferente al suyo sino que es el reencuentro con lo que le es propio…” ( sic) ( vr.fs.401 1er.párr. ) .-
En su dictamen la Sra.Asesora de Incapaces de fs. 486/487 habla de la “inserción” de la menor en el país y su rápida adaptación al medio .- Dice al respecto ” …un niño que no es feliz en una cultura “nueva” o reticente a una cultura distinta, no se adapta o lo hace lentamente…” (sic. fs. 486 vta. 1er.párr.)
XII.- Que es un hecho insoslayable que E. es “querida” por su entorno no sólo parental, sino también de amigos, vecinos, profesoras etc.y por eso pueden leerse expresiones como: “…quiero expresar mi total satisfacción y felicidad de tenerla como alumna…” (sic) – Profesora de Inglés EGB vr.fs.376 in fine; o “…los niños la esperan y todos quieren sentarse a su lado y su ausencia genera preocupación generalizada por ella…” (sic) Profesora del Taller de Artes Plásticas a fs.462 ).-
Las constancias probatorias analizadas precedentemente llevan a una conclusión: La niña no sólo se ha “adaptado” al nuevo medio, sino mas aún , se ha “integrado” al mismo y lo ha constituido en su centro de vida afectiva y social .-
XIII.- Que es una circunstancia determinante ha analizar que la niña siempre ha vivido con su madre ( vr. considerando cuarto ) . A este hecho se suma según lo dictamina la perito psicóloga la importancia de la figura materna frente a la etapa de desarrollo que se avecina en la vida de E., en su calidad de mujer ( vr.informe psicóloga fs.451 / 458 ).-
Que considero que privar a E. del afecto y la contención materna con la que siempre ha vivido , en este momento de su evolución y desarrollo (- ingresará en la pubertad ) podría producir consecuencias perturbadoras en su conducta y personalidad y constituyen a mi entender un serio riesgo en su estabilidad afectiva y mental .-
Como bien dice la Sra. Asesora de Incapaces en su dictamen “no se debe conducir a que se dé al menor un tratamiento asimilable de una cosa disputada entre copropietarios” ( vr.fs.486 vta.ap.II ).-
“…El procedimiento articulado para el retorno de un niño es sólo un medio instrumental que debe ceder ante cualquier duda razonable de dañar el yo, perjudicar su evolución y desarrollo …” ( C.S.J.N. Ac.175 XXXI 29-08-95; vto.en disid.Dres.Moliné O’Connor, Fayt y Lopez ).- La importancia de las etapas que se avecinan en la vida de E. las analiza Francoise Dolto ( “Cuando los padres se separan” pg.130 y ss) cuando dice : ” la justicia no deberá olvidar que las medidas tomadas representan las condiciones para que el niño sea autónomo en la adolescencia porque experimenta una dinámica evolutiva -que comienza a los 9 años…” A E. le gustaría seguir viviendo con su madre pero sin perder su relación con su padre . Esto lo ha expresado tanto ante la suscripta como ante la Sra.Perito Psicóloga .- Por tal razón durante el curso de este proceso se procuró siga el contacto del padre con la niña que por otra parte la madre no obstaculizó. (vr. fs.312,320/321,391,449 ).-
Como he manifestado, E. ha evidenciado su necesidad de ambos padres esperando de los adultos la búsqueda de los caminos de armonización de la situación conflictiva.-Es la falta de acuerdo parental lo que cercena el desarrollo del niño (vr. “Niños versus Adultos. Textos, Contextos y Pretextos para Interpretar la Convención”. Eduardo José Cárdenas “Derecho de Familia” Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº13 pg.59 ) .- Puedo por otra parte notar que la niña ha querido seguir en contacto con su padre y que él sepa su opinión, en constancias de estos autos – no cuestionadas por las partes – se acredita la existencia de una comunicación de la menor con su padre desde noviembre de 2001 ( vr. fs.77vta.ap.VIII pto.3, fs. 286/287, 292,302,326 vta., 331/332 y 362/363 ) Hecho que por otra parte es notado por la Sra.Asesora de Incapaces ( vr.fs.486 vta. 3er.párr.) .-
XIV.- Que de mi apreciación personal ( audiencia de fs.267 / 270 ) y de todas las constancias de estos actuados he podido percibir una condición notable en E. : “es una niña alegre”. Esta característica, su ” Alegría” es percibida por las profesoras del Instituto donde concurre , como también por las demás personas que la han tratado .(vr.fs. 376 , 377, 378, 379, 380, 382, 461/ 462 ) y así se observan conceptos como estos : “…La definición que de ella dan los adultos entrevistados es que se la ve una “niña feliz”, ” …que irradia luz y color y que su presencia embellece los espacios…” (sic ) – ( del informe Asistente Social a fs. 399 vta. )- o “…Si no existieran los colores no existiría E….los combina generando expresiones vivaces, luminosas y llenas de alegria … Es como una oleada de luz y alegría dentro del taller…”(sic) – ( del informe de la profesora de Artes Plásticas de fs.461 / 462 ).-
Esta naturaleza de E., entiendo hace a la esencia de su persona y es un indicio sobresaliente sobre cómo es su vida actual. La niña está feliz.-
Por otra parte evalúo otro detalle : la fuerza expresiva de las imágenes fotográficas de la niña adunadas a esta causa a fs. 287 / 288 que la demandada ofrece como prueba documental y no es cuestionada por el actor ( vr.fs.297 vta.pto.10; 302, 325 vta., 362 / 363).-
La demandada por su parte en su oposición a la restitución pedida manifiesta la existencia de una difícil situación económica en sus últimos tiempos de estadía en Brasil y este hecho tampoco fue cuestionado por el actor ( 193/ 298, 302, 325vta.y 362 / 363 ).- La niña reafirma tales circunstancias en la audiencia con la suscripta ( fs.267 / 270) cuando dice : “cuando mi papá no podía pagar mas el departamento donde vivíamos fuimos a otro departamento que tenia un comedor que servía para recibir gente, ver tele, para dormir y mas…era un poco desastroso…”- La Sra. Asesora de Incapaces también hace referencia a dicha situación ( vr. fs. 486/387).-
XV.- Que por todo lo evaluado anteriormente considero que privar a E. de la presencia de su madre con la que siempre convivió en una etapa crucial en su desarrollo psicofísico y por otra parte sustraerla de un entorno parental y social que la niña ha erigido en su centro de vida y que constituye su contención afectiva podría ocasionarle daños de impredecibles consecuencias.-Que esto constituye a mi entender el “peligro psíquico” al que se refiere en art. 13 párr.1 inc.b de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores ( ley 23.857 ) y que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha definido como “…un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres…” ( C.S.J.P. 14/6/95 Wilner E.M. y Oswald G. )
XVI.- Que debo detenerme en el análisis de lo siguiente. La Sra.Perito Psicóloga al finalizar su dictamen (de 451 / 458) ha expresado : “…Si V.S. resolviera que E. debe volver a Brasil e integrarse al grupo familiar paterno, el mismo debería realizarse luego de “preparar” psicológicamente a la niña ( pues espera lo contrario ) …” (sic) – vr.fs.457vta..-
Cabe por lo tanto analizar esta expresión: E. espera… que espera ? La respuesta la ha dado la niña cuantas veces ha podido expresarse ( carta al padre de fecha 27/11/2001 a fs.59/60 ; audiencia con la suscripta de fs.267 / 269 ; entrevista con la Perito Psicóloga a fs.452 vta/ 453 ; entrevista con Psicóloga de Fundación, oficio fs.438 ).-
- ” espera” seguir su vida en Villa Gesell, con su madre, sus “amigos”, sus tíos, su prima, su hermana L., sus profesores y vecinos y no perder el contacto con su padre .-
Surge inmediatamente otra pregunta : Porque E. espera ?… Porque como expresara la Perito Psicóloga en su informe (vr.fs.452vta.) la menor no quiere ser llevada a elegir a “cual de los progenitores quiere más…”. – Sabe también que no depende de ella su “…incierto destino…” pues esa decisión es resorte de los adultos y como bien dice la Perito Psicóloga en su informe “…por su edad no puede proyectarse en el futuro como lo haría un adulto y considerar factores que son responsabilidad de los mayores…” (vr.fs.453 ) Esa espera de E. tiene la fuerza que sólo el silencio de un niño puede contener y somos los adultos – y en esta instancia en particular la suscripta -quienes tenemos el ineludible compromiso de develar su sentido.-
XVII.- Por los fundamentos que he considerado precedentemente debo rechazar el pedido de restitución de la menor E. T.B. para su entrega al padre D. B. de S., por ser de aplicación al sub-lite los arts. 1º inc.a, 3º, 12º, 13º del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de la Convención de la Haya de 1980, Ley 23.857 .-
XVIII.- Que quisiera concluir con un concepto de la Excma. Cámara Departamental acerca de que es “hacer justicia”: “… es la recta determinación de lo justo en lo concreto, ejercer la virtud de la prudencia, animada de un vivo espíritu de justicia en la realización efectiva del derecho en las circunstancias reales que se presentan (Cám. Civ. Dolores “Camacho R.E.y Condori M.L.s. Sent. 73.734 del 14/09/1999 ).-
Por ello, normas, jurisprudencia y doctrinas citadas;
R E S U E L V O
- Rechazar el pedido de restitución de la menor E. T. B. , debiendo la menor permanecer con su madre E.T. , con amplio régimen de visitas a favor del padre Sr. D.B. de S..-
- 2. Dejar sin efecto custodia provisoria de la menor y guardia imaginaria policial que fueran ordenadas en su oportunidad en estos autos ( fs. 247, 252 y 266 ) librándose cédula y oficio pertinente.
- 3. De conformidad con lo pedido a fs. 458 vta. y lo previsto en Ac.1870 de la S.C.B.A. regúlanse los honorarios correspondientes a la Perito Psicóloga Oficial Silvia Dulau Dumm en la suma de pesos doscientos veintiocho ( $ 228.-).- De conformidad a lo prescripto por los Ac. 1888 , 2481, Res. 288/93 del 16/3/93, Res. 302/92, y cdts. S.C.B.A. , regulo los honorarios de la Asistente Social Silvia Rodriguez, en la suma de esos ciento catorce ( $ 114.-) .-
Asimismo regulo los honorarios de los Dres.Alberto Luis Laurenzano en la suma de pesos setenta y sei8s ( $ 76 ) , y Dra.Maria Belen Lázaro en su carácter de Asesores de Incapaces, en la suma de pesos doscientos veintiocho ( $ 228 ) ( Ac. 2341 S.C.B.A., art. 59 ley 8904, art. 91 ley 5827 ). Notifíquese a los beneficiarios personalmente o por cédula , debiéndose oficiar a la Delegación de la Administración del Poder Judicial Departamental, a sus efectos. ( arts. 91 ley 5827, Ac.2341 S.C.B.A. ).- Notifíquese personalmente o por cédula a las partes con copia íntegra de la presente resolución y a la Sra. Asesora de Incapaces a quien se dará vista del expediente .Librese oficio a la Autoridad Central, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, con copia íntegra de la presente, a sus efectos. Regístrese. (Ac.2514 S.C.B.A. )