DERECHOS HUMANOS  DEL NIÑO  EN LA FAMILIA.- EL LAZO DE SANGRE Y EL SUPERIOR INTERÉS DEL NIÑO: EL AMOR.- DESARROLLO INFANTIL Y ESTADO.- 

Por Graciela Dora Jofré

 Fallo analizado “.C.N. Civ.Sala G 2012/09/13.- G,W.D. y G, J.C. y otro s.control de legalidad- ley 26.061 ”

 Sumario: I. Introducción. Antecedentes    II. El lazo de sangre y  el interés superior del niño: El Amor.- III. Desarrollo infantil y  Estado.- IV.- Capacitación y sensibilidad humana de operadores que actúen con niños y  procedimientos “eficaces”.- V.- Situación de niños, niñas y adolescentes en riesgo en la provincia de Buenos Aires.- VI.- Conclusión.-  

 La Cámara Nacional Civil, sala G resuelve en su fallo en análisis confirmando resolución de primera instancia del Juzgado Nacional 82 que había declarado en estado de abandono a tres hermanos menores de edad, y desestima el pedido de revinculación solicitado por  una hermana.

La Defensora de Menores de la Cámara solicita en su oportunidad se confirme este decisorio de primera instancia.

Los niños  se encuentran institucionalizados desde el año 2008 en un Hogar Convivencial y en virtud de la actuación del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.-

En enero de 2007 había actuado en el caso la Defensoría Zonal de Villa Lugano por problemática de maltrato que afectaba a estos niños y en un primer momento se acuerda con la madre de los niños sean otorgados en guarda provisoria a una vecina lindera. A posteriori y por denuncia de otro vecino – acerca de maltratos que la guardadora provisoria infringía a estos niños –  se realizaron denuncias penales derivándose en la detención de la guardadora y de la madre biológica y su pareja.

Los niños han sido oídos con intervenciones  interdisciplinarias y  se evidencia que  la madre biológica no pudo ser entrevistada porque no asistió en ninguna oportunidad y tampoco acepto estrategias que el Equipo Interdisciplinario le indicaba.-   Se plantea también la inexistencia de otros familiares que asuman su responsabilidad.-

 

1. El lazo de sangre y el interés superior del niño: el Amor.-

En el fallo en comentario  los tres  niños – hermanos –  fueron institucionalizados por un estado de abandono nacido en situaciones de maltrato en el seno familiar y un riesgo en la integridad de esos niños y con la existencia de una  intervención activa de los organismos administrativos (Defensoría Zonal de Villa Lugano, Hogar Convivencial E.A. y  el  Consejo de Niños Niñas y Adolescentes del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires) .  

Es en este contexto  que la Cámara  Nacional Civil, Sala G, en su fallo en comentario,  rechazo al pedido de revinculación de un hermano de los niños.  La mira esta puesta en la estabilidad emocional de los niños y respetando los informes de los profesionales actuantes con ellos.-

Considero de interés analizar la significación del término  “vincular”  de asiduo uso en el ámbito de derecho de familia  con su derivada “revincular” – 

Según el Diccionario de la Real Academia la palabra  “vincular” (1) es “atar o fundar algo en otra cosa” es “ perpetuar o continuar algo o el ejercicio de algo”  es “  someter  la suerte o el comportamiento de alguien o de algo a los de otra persona o cosa” y es también “sujetar a una obligación”.–   Siendo que como expresa la lingüista Ivonne Bordelois  “ el lenguaje es en gran medida la raíz de toda crítica” (2)  el sentido implicado en el uso de la palabra víncular y su derivada “ revincular “ no condice con lo que constituye una familia y lo que debe nutrir  las relaciones humanas entre sus integrantes : el amor .

El amor no es ni  sometimiento, ni sujeción ni  atadura a la voluntad del otro.

El amor es libertad de ser, y desde ese respeto, es ternura, protección,  contención,  cuidado, comprensión  etc.

Dice el fallo analizado que la procedencia sanguínea no es una barrera infranqueable si genera sufrimientos y daños. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación  ya ha dado su opinión al respecto: “… El lazo de sangre no es el que determina que alguien se sienta hijo de alguien sino quien lo acompaña en la vida… el lazo de sangre no es referencia para nadie… ” (3)

Y en el ámbito internacional  el Juez Trindade en su voto en la Opinión Consultiva OC17/2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos destaca que  “…La “verdad biológica” no es una verdad absoluta cuando se relaciona con el interés superior del niño…” (4)  

 

Cuando hay maltrato físico, emocional, abuso sexual, abandono y desamparo de las necesidades de un niño, de un adolescente en el seno de su familia y producido por aquellos que deberían amarlo ese niño, ese adolescente es VICTIMA DE ESA FAMILIA y debe ser resguardado de ella.-

Alicia Ganduglia (5 ) expresa que si bien la integridad de la familia y su preservación es uno de los objetivos ideales de todos quienes trabajan en dicho campo  las cifras – por lo menos en Estados Unidos – no acompañan el pensamiento optimista ni piadoso sobre la posibilidad de reparación de lazos familiares biológicos especialmente en casos de maltratos graves a los hijos.

Cita Ganduglia  datos de la Asociación Americana de Asistencia Pública y del Departamento de Salud y Asistencia Pública de los Estados Unidos (1993) que resultan interesantes:

Casi 600.000 niños  están al cuidado de hogares sustitutos diariamente, la mayoría de ellos como consecuencia de abuso y negligencia.

La mayor parte de los niños en guarda externa, el 62%,  son reunidos con sus padres. Pero, dentro del año, la mitad vuelve a la guarda externa como consecuencia de nuevos episodios de abuso o negligencia.

 

Menos de un tercio de los niños que permanecen en familias sustitutas llega en algún momento a reunirse exitosamente con sus padres.

De  3 millones de casos informados de abuso y maltrato 1.200 fueron muertos por sus padres y la mitad de ellos tenía antecedentes reportados de abuso y negligencia (U.S. Departament Of Health and Human Services. Nacional Center on Child Abuse and Neglect. 1993 Reports; Ganduglia 2002)

Como resuelve en su voto en la Corte Suprema de Justicia de la Nación el Dr. Juan Carlos Maqueda  la autoridad que se reconoce a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pueda acarrear daños para su salud y para su desarrollo infantil.- (6)

 

III. Desarrollo infantil y  Estado.-

El concepto de “desarrollo infantil” constituye un proceso complejo y multidimensional que incluye : la habilidad de moverse y coordinar – dimensión física;  la habilidad de pensar y razonar – dimensión social ; y la confianza en sí mismo y la habilidad de experimentar emociones – dimensión emocional. (7)

Se trata dice  Pablo Vinocur (8)  de un proceso cuya etapa primordial se desarrolla dentro de los primeros años de vida del niño . 

En los primeros 6 años de vida se construyen las bases para la futura personalidad del niño, en lo afectivo, en su capacidad expresiva y de relación con el mundo externo, todos aspectos esenciales para el desarrollo psicomotor y la capacidad de aprendizaje.-

 

En estudios del potencial humano se ha expresado que las capacidades que no se estimulan tempranamente en el niño se debilitan  (9)

UNICEF en su informe del año 2001 ha  señalado  que  el cuidado físico y afectivo temprano repercute de forma decisiva en la evolución del niño hasta la edad adulta  (10)  y  posteriormente en su informe mundial del año 2005 sobre el estado de la infancia recalca el derecho de niños y niñas a crecer en un entorno que les ofrezca protección y que una protección efectiva aumenta las posibilidades de  niños y niñas de crecer física y mentalmente sanos, seguros y respetuosos de sí mismos, y menos dispuestos a maltratar o explotar a otras personas, entre ellas a sus propios hijos. (11)

Es entonces de vital importancia el cuidado, la contención y la protección que un niño (12)   reciba por parte de su grupo afectivo primario (la familia) y  cuando ello no es posible (maltrato, abuso sexual, abandono etc.)  es el Estado el responsable a través de políticas  que implemente de cubrir esa carencia en la infancia de ese niño, en mayor medida aun cuando se suma la exclusión social y la marginalidad .-

Es quebrar un círculo perverso de maltratos, abusos y abandonos para futuras generaciones.-  Es PREVENIR  y como en tantas conflictivas sociales complejas la prevención es el camino inmediato a seguir.-

Atilio J. Librandi hace una  interesante y comprometida mirada sobre el daño social hacia aquellos niños y adolescentes que conforman la franja de indigentes y marginales, que viven en  villas, asentamientos, descampados y  donde  “… la degradación de la naturaleza se hace más acentuada y evidente…”.- 

Cita Librandi al doctor Emilio García Mendez, Asesor de  Derechos del Niño de la Oficina de UNICEF  para América Latina y el Caribe  quien al referirse a la legislación argentina  plantea que “se ha creado una justicia para niños ricos y otra para niños pobres…”   Es allí donde  Librandi destaca la responsabilidad que tienen los funcionarios de todas las jerarquías que determinan las políticas del Estado y pergeñan los elementos para ponerlas en práctica. (13)

 

Y Justicia sin “justicia” es la peor de las injusticias,  por las vidas humanas que con la arbitrariedad afecta y porque genera en la gente desazón y se va rompiendo el tejido social que contiene. 

El Estado actúa  a través de organismos administrativos y judiciales que deben ser integrados por personas idóneas y SENSIBLES a las temáticas de infancia, jerarquizadas en su labor  (la remuneración da cuenta de el valor que se le da a la función respectiva)  y con un sistema de control ético y expeditivo en resguardo de todo derecho del niño o adolescente  violentado, abusado o desamparado.-

IV.- Capacitación y sensibilidad humana de operadores que actúen con niños y  procedimientos “eficaces” 

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002 solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos remarca la necesidad de capacitación en los operadores que actúen con niños.

Dice la Corte  que “… no basta con disponer protecciones y garantías judiciales si los operadores carecen de capacitación suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y consecuentemente sobre la protección efectiva de sus derechos…” (14)

 

En  dicha Opinión Consultiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos es categórica en la obligación que asume el Estado en tal sentido  expresando  que “…para la atención de los niños el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas…”  (15)

 

La Asamblea General de Naciones Unidas  en su sesión del 29 de agosto de 2006 cuya temática era la promoción  y protección de derechos del niño recomienda que debe aumentarse la capacidad de todos los que trabajan con y para los niños y que “…los  Estados deberían invertir en programas sistemáticos de educación y capacitación para profesionales y no profesionales que trabajan con o para los niños y las familias a fin de prevenir, detectar y responder a la violencia contra los niños…”  (16)

Es este el  contexto que da sustento y sentido al  art. 19 de la CDN  que contempla la protección a un niño de toda forma de maltrato y que determina la obligación del Estado de disponer  de toda medida   que  haga efectiva esa protección , 

La Convención de los Derechos del niño en su artículo 19   habla de  “eficacia”: la capacidad de lograr el efecto que se desea  o espera.  Y  “efecto”  del latin  “effectus”: es aquello que sigue por virtud de una causa  (17)

Dice el art. 19 ap.2 de la CDN:   “…procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y según corresponda la intervención judicial…”

La eficacia en los actos es la que produce los efectos que se buscan.  Hace a la praxis, a la solución expeditiva,  la eficacia  es una capacidad impulsada por una fuerte motivación .  La eficacia lleva al logro.  Y cuando de derechos de niños  hablamos resulta esencial la sensibilidad humana :  la real impulsora de motivaciones y logros.-

 

Si  el Estado no destina recursos económicos para la creación e implementación de programas sociales tendientes a dar solución a la grave situación de tantos niños, niñas y adolescentes en situación de  riesgo,  si no hay programas efectivos de salud, de educación para su inserción social y laboral , si no se crean Organismos Autónomos que fiscalicen   y sancionen la inoperancia, la corruptela , la desidia en los operadores que actúen en la problemática de la niñez  : El Estado está siendo ineficaz , y en los hechos desampara a estos niños y no cumple con el art. 19 de la CDN .-

V.- Situación de niños, niñas y adolescentes en riesgo en la provincia de Buenos Aires.-

 

En este apartado quiero hacer una referencia a la situación actual de la niñez y adolescencia en riesgo en la Provincia de Buenos Aires.-

Se observa en el fallo en comentario lo indispensable que ha sido la actuación de los organismos  multidisciplinarios que acompañaron al juzgador (tanto en primera instancia como en la Alzada)  con sus informes y estudios sobre los niños y su entorno familiar.  Es esa mirada multidisciplinaria y una actuación eficiente y diligente lo que ha permitido a los jueces una mirada lo más certera posible sobre la situación de estos niños y la elaboración de caminos de recuperación  para la historia de maltrato y  abuso.-

En la provincia de Buenos Aires los organismos administrativos creados por el sistema de promoción y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes son los servicios zonales y locales de protección y promoción de derechos del NNA  (ley 13.298, dec.300/05 y resoluciones complementarias).-

La práctica muestra como en muchas localidades de la provincia de Buenos Aires estos organismos  administrativos   carecen de infraestructura mínima para cubrir tales necesidades:  por las asignaciones presupuestarias escasas, por la falta de capacitación de muchos de sus operadores en problemáticas de niñez y adolescencia  , por estar sujetos a las injerencias del poder ejecutivo local , por  carencia de planes y programas con la activa participación de efectores sociales de esas comunidades  ( de salud,  educación etc. ) ; por  la carencia de hogares de acogida o refugio para madres y niños en situación de violencia familiar ; por la falta de ámbitos de contención para niños en riesgo ; por la deficitaria política de salud pública para el tratamiento de adicciones, maltrato y abuso infantil, con la carencia de consultorios destinados a esta problemática  en todos los efectores de salud y acción social.-

Todo ello permite  arbitrariedades, desidia, inoperancia; por otro lado  sentimientos de impotencia y desazón en operadores idóneos y sensibles; y  lo más grave: revictimiza institucionalmente a estos niños, niñas y adolescentes en situación de riesgo.-

El estado de situación planteado se agrava en las localidades alejadas de las cabeceras departamentales de la Provincia de Buenos Aires  donde actúan como juzgados de familia los Juzgados de Paz Letrados  que por su competencia en temas de violencia familiar e inmediatez se encuentran actuando de hecho en toda esta temática y donde las manipulaciones del poder político y económico del lugar suelen ser mayores sobre estos organismos.-   (18)

Las leyes 13.298 ,13.964 y concordantes ha sido creadas en pos de los derechos del niño y acompañando una evolución internacional en el tema pero lamentablemente la realidad de su práctica es otra. 

VI.- Conclusión.-

 

La realidad  de desamparo de niños, niñas y adolescentes en situación de riesgo tiene una contracara delictiva que debe ser expuesta:

Todo niño, niña y adolescente en situación de riesgo y con nula o escasa contención familiar es vulnerable  y en su vulnerabilidad es  flanco débil para ser atrapado por redes delictivas ( de trata, narcotráfico, trabajo esclavo, bandas ) y se lo condena a un futuro de esclavitud, maltrato y  marginalidad .- 

 Por eso resulta de trascendencia y con miras al futuro de la sociedad las  políticas que el Estado implemente y  sean  efectivas y “eficaces”  en temas de niñez y adolescencia.  

Duele el futuro de niños sin infancia,  cito un pensamiento del juez A.A. Cancado Trindade (19)   “…No veo cómo evitar ese pronóstico sombrío de un mundo que se descuida de sus niños, que destruye el encanto de su infancia dentro de ellos, que pone fin prematuro a su inocencia, y que les somete a toda suerte de privaciones y humillaciones, efectivamente no tiene futuro…” .-

 

 Hago mía las palabras del juez Trindade  y en el dolor inserto en ellas  la esperanza de un cambio en la conciencia de todos aquellos que detentando poder afectamos las vidas de niños. –

                                                                                                                        Graciela Dora Jofré.-  

 

 

BIBLIOGRAFÌA.

(1) Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española Vigésima Segunda Edición T.10 Ed. Espasa pg.1564

(2) IVONNE BORDELOIS “La palabra amenazada” Libros del Zorzal 2da.Ed.pg 27

(3) fallo “A.F.-protección de persona- 2002

(4)  Voto el Juez A.A. Cancado Trindade Opinión Consultiva OC 17/ 2002 cap.VIII puntos 56, 57, 58, 62, 73, 74, 75,77

(5)  “ El Backlash: Un nuevo factor de Riesgo- Alicia Ganduglia pg. 75 y ss.  En  “Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional” Ed. Universidad 

(6)  voto del Dr. Juan Carlos Maqueda  fallo julio de 2010-  C.J.  A. 418. XLI. “A., F. s/ protección de persona”                  

(7) Gil Domínguez Andrés-Fama María Victoria- Herrera, Marisa “Derecho Constitucional de Familia “T.II pg. 881

(8)  (VINOCUR, Pablo “Inclusión Social y desarrollo Infantil. La centralidad en la familia “citado por  Gil Domínguez Andrés-Fama María Victoria- Herrera, Marisa “Derecho Constitucional de Familia “T.II pg. 881-

(9)  artículo Rev. La Nación 28/11/94 “Los tres años que marcan la vida “         

(10)  Estado Mundial de la Infancia .Primera Infancia, UNICEF New York 2001 pg.14

(11)  citado en op.1- Gil Domínguez Andrés-Fama María Victoria- Herrera, Marisa “Derecho Constitucional de Familia “ T.II pg.888

(12) )término usado sin acepción de género y que integra al adolescente )

(13) “El daño social e individual a los jóvenes. Marginalidad e imputación. Atilio J. Librandi  “Daños. Medio ambiente. Salud.Familia.Derechos Humanos “ Lorenzetti-Sabsay.Medina y ots. Ed.Rubinzal Culzoni pg. 219 y ss.   

(14) Informe del comité de Derechos del Niño en Costa Rica 2000 e Informe del comité de Derechos del Niño en Sanit Kitts and Nevis 1999- cita  de ROSSSETTI- ALVAREZ “Derechos de los Niños, las niñas y los adolescentes. Un análisis desde el método de casos. Ed.Advocatus pg.93.-   

(15)  cita  de ROSSSETTI- ALVAREZ “Derechos de los Niños, las niñas y los adolescentes. Un análisis desde el método de casos. Ed.Advocatus pg. 110 .- 

(16) Informe de Naciones Unidas A/61/299

(17) Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española Vigésima Segunda Edición T.4 Ed. Espasa pg.586

(18) – la práctica ha irrogado esta competencia a los juzgados de paz  de la Provincia de Buenos Aires  – Villa Gesell es uno de ellos – Esta situación  lleva a graves disyuntivas del juez de paz  cuando un niño es víctima de abuso sexual o maltrato en su familia ,y  carece de referentes familiares y afectivos en el lugar de residencia  y está en clara situación de riesgo (  como por ejemplo  ser explotado sexualmente  o para ser absorbido por redes de trata, narcotráfico o bandas delictivas ) y debe ser inmediatamente contenido institucionalmente  (  las leyes del niño  lo contemplan ).-

 (19) ROSSSETTI- ALVAREZ “Derechos de los Niños, las niñas y los adolescentes. Un análisis desde el método de casos. Ed.Advocatus pg.113)